Protection des actifs des clients

L'article 70 du règlement (UE) 2023/1114 interdit toute utilisation des crypto-actifs des clients pour le compte propre du prestataire et protège les droits de propriété en cas d'insolvabilité. Les fonds des clients autres que les jetons de monnaie électronique doivent être déposés auprès d'un établissement de crédit ou d'une banque centrale au plus tard à la fin du jour ouvrable suivant leur réception. La survie de votre solde chez une plateforme d'échange en cas de défaillance de celle-ci dépend de l'entité juridique qui le détient.

Comment cela fonctionne

La protection des actifs des clients figure à l'article 70 du règlement (UE) 2023/1114, dans le bloc d'obligations de conduite qui lie tout prestataire de services sur crypto-actifs agréé, quel que soit le service qu'il vend. L'article se divise en deux parties qui fonctionnent différemment.

Pour les crypto-actifs, le paragraphe 1 oblige tout prestataire détenant des bitcoins de clients ou les moyens d'y accéder (clés privées comprises) à prendre des dispositions adéquates qui protègent les droits de propriété des clients, « especially in the event of the crypto-asset service provider's insolvency », et à empêcher l'utilisation de ces bitcoins pour le compte propre de l'entreprise. Il n'existe aucune fenêtre d'emprunt autorisée, aucune latitude pour prêter les fonds pour la nuit, et aucune exception pour une entreprise qui entend restituer les bitcoins.

Pour les fonds, les paragraphes 2 et 3 sont plus mécaniques. Les fonds des clients qui ne sont pas des jetons de monnaie électronique doivent être placés auprès d'un établissement de crédit ou d'une banque centrale au plus tard à la fin du jour ouvrable suivant le jour de leur réception, sur un compte identifiable séparément de tout compte détenant les fonds de l'entreprise. Ce délai est la ligne la plus nette de l'article : les dépôts des clients ne peuvent pas s'attarder sur le compte d'exploitation. Le paragraphe 5 désactive les paragraphes 2 et 3 pour les prestataires qui sont déjà des établissements de monnaie électronique, des établissements de paiement ou des établissements de crédit, car ces entreprises protègent les fonds selon leur propre régime.

Les entreprises proposant la conservation supportent une liste plus longue au titre de l'article 75. Les avoirs des clients doivent être séparés des avoirs propres de l'entreprise, détenus séparément sur le registre distribué et juridiquement séparés du patrimoine de l'entreprise afin que ses créanciers « have no recourse to crypto-assets held in custody », avec en plus une séparation opérationnelle. Un dépositaire est responsable des pertes qui lui sont imputables, dans la limite de la valeur de marché du crypto-actif perdu au moment où la perte s'est produite. Les clients reçoivent un relevé de position au moins une fois tous les trois mois, et un résumé de la politique de conservation sur demande.

L'application n'est pas décorative. L'article 111(1)(d) énumère les infractions aux articles 65 à 83, couvrant à la fois l'article 70 et l'article 75, et l'article 111(3) exige des États membres qu'ils dotent leurs autorités d'amendes contre une personne morale d'au moins 5 000 000 EUR ou 5 % du chiffre d'affaires annuel total. L'article 111(4) ajoute une interdiction temporaire pour les dirigeants responsables de gérer un prestataire de services sur crypto-actifs.

Pourquoi cela compte quand vous achetez du bitcoin

La protection des actifs des clients explique pourquoi deux entrées sous une même marque peuvent vous offrir une protection matériellement différente sur un bitcoin identique. Les 63 fiches de plateforme d'échange du site décrivent des opérateurs, mais le contrat que vous signez vous lie à une entité juridique au sein de cet opérateur, et l'entité est choisie selon votre pays de résidence. C'est ce que dissimule l'expression « plateforme d'échange réglementée » : réglementée où, et par qui.

Dans les 231 guides pays, la plupart des juridictions n'ont pas d'équivalent de l'article 70. Sans régime d'autorisation, la seule chose qui sépare votre solde d'un liquidateur est une phrase que l'opérateur a écrite et peut réécrire. Les 32 guides sur les licences crypto indiquent où un superviseur a publié des règles qu'une entreprise peut être sanctionnée pour avoir enfreintes, et les États de l'UE appliquant MiCA sont ceux où l'obligation de séparation a du mordant.

Les 41 avis sur les portefeuilles sont l'autre face de la question. Un portefeuille non dépositaire n'a aucun actif de client à protéger, car vous n'avez jamais été un client à l'égard des clés. La protection ne compte que tant que quelqu'un d'autre détient votre bitcoin, ce qui plaide pour ne conserver un solde chez une plateforme d'échange que pour le montant que vous négociez activement.

Bitstamp Europe et Bitstamp USA détiennent le même bitcoin sous des règles différentes

Bitstamp publie un ensemble distinct de conditions pour chaque entité juridique par laquelle elle opère, et chaque clause de protection est rédigée selon la loi qui lie cette entité, non selon la marque qui la surplombe. La séparation suit les entités, non les documents : deux de ces textes appartiennent à une même entité, Bitstamp UK Limited, le second étant la version permettant d'y accéder via la plateforme Robinhood, et leurs sections de conservation concordent jusqu'aux sous-paragraphes lettrés. C'est avec Europe S.A. et USA Inc. que la réponse change.

Les conditions de Bitstamp Europe S.A. ouvrent la section de conservation par « Bitstamp as a licensed crypto-assets service provider safeguards all Crypto-Assets you hold in your Account in accordance with Applicable Law », puis précisent ce que cela signifie en pratique. Vos bitcoins sont détenus dans un portefeuille omnibus au nom de Bitstamp aux côtés des bitcoins d'autres clients, et « may from time to time be held in the wallet together with Bitstamp's Crypto-Assets (for example where they reflect fees payable to us) ». La protection du patrimoine est énoncée clairement : les crypto-actifs en conservation sont « legally segregated from our estate in the interest of our Clients in accordance with MICAR », de sorte que les créanciers n'ont aucune prétention sur eux même en cas d'insolvabilité. Le risque résiduel l'est aussi : en cas de déficit, vous pouvez subir une perte, partagée au prorata avec les autres clients affectés selon ce que Bitstamp détermine. Les fonds reçoivent un traitement parallèle, détenus auprès de prestataires bancaires sur une base mutualisée et mélangée mais séparés des fonds propres de Bitstamp, et en cas d'insolvabilité, « Currency in your Account is not part of the mass of Bitstamp's assets ». Un résumé de la politique de conservation est disponible sur demande, ce qui est l'article 75(3) transparaissant dans le contrat.

Les conditions de Bitstamp USA Inc. comportent une clause intitulée « Customer Assets Not Segregated from other Customer Assets », qui dit que Bitstamp « shall have no obligation to segregate by blockchain address Digital Assets owned by you from Digital Assets owned by other customers » et que les soldes peuvent être mélangés sur une ou plusieurs adresses. La propriété vous reste acquise et Bitstamp ne peut ni consentir une sûreté sur vos actifs ni les hypothéquer. Ce qui manque, c'est la phrase sur le patrimoine : pas de séparation juridique MiCA, car MiCA ne s'applique pas à une entité américaine. Même marque, même bitcoin, réponse différente à la question qui compte quand une entreprise fait faillite.

Protection des actifs des clients vs Exigence de fonds propres

La protection des actifs des clients et l'exigence de fonds propres protègent des fonds totalement différents, et un mot du règlement les confond. L'article 67 est intitulé « Prudential requirements » mais appelle « prudential safeguards » ce qu'il exige, un montant que l'entreprise doit détenir à tout moment égal au moins au plus élevé du capital minimum permanent de l'annexe IV pour son type de service et du quart des frais fixes de l'année précédente. L'article 70, dans le même chapitre d'obligations pesant sur tout prestataire, demande plutôt des dispositions qui « safeguard the ownership rights of clients ». Même mot, deux fonctions différentes.

Les fonds propres sont le capital propre de l'entreprise, dimensionné pour absorber ses propres pertes avant que celles-ci n'atteignent quiconque d'autre. Les actifs des clients au titre de l'article 70 n'ont jamais appartenu à l'entreprise, et aucun montant de capital ne rend acceptable le fait de les dépenser. Une entreprise bien capitalisée peut malgré tout avoir prêté vos bitcoins, et une entreprise faiblement capitalisée peut avoir chaque bitcoin de client exactement là où il doit être. Lire un chiffre de capital comme la preuve que votre solde est sûr est une erreur de catégorie.

Protection des actifs des clients vs Preuve de réserves

La protection des actifs des clients est une obligation assortie d'un superviseur nommé et d'une amende ; la preuve de réserves est une attestation volontaire qu'un opérateur commande et peut cesser de commander. Une attestation montre que des bitcoins existaient à un instant donné. Elle est muette sur la question juridique de savoir dans quel patrimoine ces bitcoins tombent lorsque la société cesse de commercer, question à laquelle l'article 75(7) répond en exigeant une séparation juridique du patrimoine du prestataire.

Elles échouent aussi différemment. Un instantané de preuve de réserves peut être véridique et inutile si les passifs ont été sous-estimés ou si les actifs ont été empruntés pour la journée. Une obligation de séparation violée laisse l'entreprise responsable, ses dirigeants passibles d'interdiction, et le client titulaire d'une créance hors de la file de l'insolvabilité. Traitez une attestation comme un signal d'hygiène et la licence derrière l'entité comme la protection.